Udostępnienie zmiany SWZ w przypadku zmiany ogłoszenia o zamówieniu w przetargu nieograniczonym

Poradnik

Udostępnienie zmiany SWZ w przypadku zmiany ogłoszenia o zamówieniu w przetargu nieograniczonym

ZASADA

Zmiana treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: DUUE) – zgodnie z art. 137 ust. 5 PZP.

WYJĄTEK

Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji zmiany ogłoszenia w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej (dalej: UPUE).

Przepis odnosi się do sytuacji, w której zamawiający:

decyduje się zmienić treść SWZ, a zmiana ta prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w tzw. „procedurze unijnej”;
zobowiązany jest przekazać UPUE zmianę ogłoszenia;
zobowiązany jest udostępnić zmiany na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

Zamawiający może udostępnić zmiany w treści SWZ na stronie prowadzonego postępowania po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez UPUE. W takiej sytuacji nie musi oczekiwać na publikację ogłoszenia w terminie wskazanym w zawiadomieniu z UPUE.

Zmiana danych w ogłoszeniu (przepisy UE)

Art. 72 ust. 1 dyrektywy sektorowej:

Ogłoszenia (o których mowa w art. 67–70 dyrektywy) oraz informacje w nich zawarte nie mogą być publikowane na poziomie krajowym przed publikacją w DUUE. Niemniej jednak publikacja na poziomie krajowym może mieć miejsce, gdy podmioty zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez UPUE.

Art. 137 ust. 5 PZP należy wykładać w ten sposób, że zakaz publikacji ogłoszeń przed dniem publikacji ich w DDUE (lub upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia) dotyczy wszystkich bez wyjątku ogłoszeń publikowanych na poziomie krajowym, zarówno ogłoszeń dobrowolnych, jak i ogłoszeń obowiązkowych.

Przykład nr 1

Wyrok z 30 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO 3659/21):
Ogłoszenie o zmianie SWZ zostało wysłane do UPUE 6 grudnia 2021 r. – potwierdzenie odebrania ogłoszenia i nadania mu tymczasowego numeru referencyjnego przez UPUE nastąpiło 6 grudnia 2021 r. o godz. 12:15. Natomiast na stronie prowadzonego postępowania zmiana SWZ została zamieszczona 8 grudnia 2021 r. o godz. 14:23, tj. po upływie 48 godzin po wysłaniu ogłoszenia i jego otrzymaniu przez UPUE.

W rezultacie modyfikacja SWZ była zgodna z art.137 ust. 5 PZP.

Przykład nr 2

Wyrok z 23 marca 2023 r. (sygn. akt: KIO 624/22):
Zamawiający przekazał UPUE ogłoszenie o zmianie SWZ 29 listopada 2021 r.
Zmiana treści specyfikacji została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 1 grudnia 2021 r., tj. po upływie 48 godzin od potwierdzenia przez UPUE otrzymania tego ogłoszenia, co oznacza, że była skuteczna i zgodna z art. 137 ust. 5 PZP.

Jak prawidłowo obliczyć ten termin?

Termin określony w art. 137 ust. 5 PZP należy liczyć zgodnie z zasadami określonymi w art. 8 PZP, według których:

termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny,
jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie – godzina, w której to zdarzenie nastąpiło nie jest uwzględniana przy obliczaniu terminu.

Art. 137 ust. 5 PZP pozwala zamawiającemu na publikację zmiany ogłoszenia na własnej stronie internetowej przed publikacją w DUUE nie różnicując przy tym upływającego czasu na dni robocze i wolne (zgodnie z wyrokiem z 3 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 2961/21).

Uchybienia stwierdzone podczas kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Przykład 1. (KU/73/24/DKZP)

Zamawiający przekazał ogłoszenie o zmianie SWZ do UPUE drogą elektroniczną 20.03.2024 r. (godz. 14:28).
Ogłoszenie zostało opublikowane 21.03.2024 r. o godz. 9:46 w DUUE S: 58/2024 nr 170006-2024.
Zamawiający opublikował zmianę treści SWZ na stronie prowadzonego postępowania 21.03.2024 r. o godz. 9:16 (zmiana SWZ) i 9:17 (załączniki do zmiany SWZ).
Udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w DUUE i przed upływem 48 godzin od potwierdzenia przez UPUE otrzymania tego ogłoszenia stanowi naruszenie art. 137 ust. 5 ustawy PZP.
Naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.

W opisanym przypadku zamawiający wniósł zastrzeżenia do wyniku kontroli, wskazując że:

Z praktyki zamawiającego (i jego doświadczenia w dotychczasowych postępowaniach) wynika, że system TED niejednokrotnie wysyła wiadomości – o złożeniu materiału do publikacji lub o opublikowaniu materiału – z opóźnieniem. Jednocześnie w systemie TED nie ma możliwości sprawdzenia, o której dokładnie godzinie pojawiło się ogłoszenie.
Zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi na stronie systemu TED w zakładce „Co oznaczają różne statusy powiadomień?” znajduje się informacja, że „Ogłoszenia nie można już zatrzymać i zostanie ono opublikowane następnego dnia roboczego o godzinie 9:00 CET w TED, zgodnie z kalendarzem wydań Supplement of the Official Journal”.
21 marca 2024 roku o godzinie 9:16 i 9:17, a więc w chwili publikowania informacji o zmianach na stronie zamawiającego, ogłoszenie było już opublikowane w DDUE.
O godzinie 9:03, przed zamieszczeniem zmian na stronie zamawiającego, pracownik X sprawdził, czy ogłoszenie jest już opublikowane i znalazł ogłoszenie zgłoszonych zmian (tj. ogłoszenie nr 170006-2024 w DDUE- S: 58/2024) – pobrał pełną treść ogłoszenia w spakowanym pliku .zip. Pobranie pliku nastąpiło 21 marca 2024 roku o godzinie 9:03:07, co widać we właściwościach pliku z komputera pracownika X.
Po pobraniu ogłoszenia i zapoznaniu się z jego treścią nastąpiła publikacja zmian SWZ i załączników do SWZ na stronie zamawiającego (co nastąpiło niespełna kwadrans później).
Gdyby ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nie było opublikowane w DDUE, to zamawiający nie miałby dostępu do takiego ogłoszenia przed godz. 9:46 (sugerowaną w wynikach kontroli jako godziną publikacji ogłoszenia w TED) i w konsekwencji nie mógłby również pobrać opublikowanego ogłoszenia o godzinie 9:03 w dniu 21.03.2024 r.
Wobec tego nie doszło do uchybienia – ogłoszenie opublikowano o godzinie 9:00 (zgodnie z informacją organu publikującego zawartą na jego stronie internetowej – jest to przy tym proces zautomatyzowany), a o godzinie 9:03 pracownik X upewnił się, że ogłoszenie jest opublikowane, pobrał jego treść i dopiero po dokonaniu tych czynności na stronie zamawiającego opublikowane zostały zmiany.

Zastrzeżenia zamawiającego w zakresie naruszenia art. 137 ust. 5 PZP zostały uwzględnione.

Przykład 2. (KU/74/24/DKZP)

Zamawiający zmienił SWZ w zakresie, m.in. terminu składania oraz otwarcia ofert z 20.05.2024 r. na 29.05.2024 r.
Ogłoszenie zawierające tę zmianę przekazano UPUE drogą elektroniczną 17.05.2024 r. oraz opublikowano w DDUE 21.05.2024 r. pod nr 2024/S 97-294615.
17.05.2024 r. na stronie internetowej prowadzonego postepowania nastąpiła zmiana terminów w postępowaniu (co zostało udokumentowane wiadomością e-mail z platformy e-Zamówienia).
20.05.2024 r. zamawiający skierował do zamieszczenia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, informację o przedłużeniu składania ofert o następującej treści „Zamawiający, niniejszym informuje wykonawców, że termin składania ofert zostaje przedłużony do dnia 29.05.2024 r. do godz. 10:00”.
Zamawiający zamieszczając na stronie internetowej prowadzonego postępowania (tj. na platformie e-Zamówienia) zmianę treści SWZ dotyczącą zmiany terminu składania i otwarcia ofert przed publikacją ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dopuścił się naruszenia art. 137 ust. 5 PZP.
Naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.

W opisanym przypadku zamawiający wniósł zastrzeżenia do wyniku kontroli. Zamawiający przedstawił następująca argumentację:

Zamawiający otrzymał informację o terminie publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, który został określony na 21.05.2024 r.
Mając świadomość, że ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostanie opublikowane po terminie składania ofert (20.05.2024 r. godz.10:00) zamawiający nie mógł doprowadzić do upływu terminu składania ofert i w tym samym dniu (o godz. 7:12) na platformie e-Zamówienia wyznaczył nowy termin składania ofert na 29.05.2024 r.
W opinii zamawiającego wyznaczenie nowego terminu składania ofert nie miało charakteru zmiany treści SWZ, lecz:
- było czynnością techniczną, mającą na celu niedoprowadzenie do upływu terminu składania ofert przed terminem opublikowania przez DUUE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia,
- było zapowiedzią zmiany SWZ w związku z brakiem innego, zgodnego z PZP przepisu, który pozwalałby zamawiającemu na zmianę SWZ, np. na dzień przed lub w dniu upływu terminu składania ofert.
W art. 286 ust. 5 PZP występuje instytucja informowania wykonawców o przedłużonym terminie składania ofert, która jest traktowana rozłącznie od instytucji udostępniania zmiany SWZ w myśl art. 286 ust. 7 PZP.
Zamawiający wyznaczył nowy termin i poinformował wykonawców o przedłużonym terminie składania ofert – analogicznie do zapisów PZP w zakresie trybu podstawowego (art. 286 ust. 5 PZP) ze względu na:
- brak innego rozwiązania wprost umocowanego prawnie, którego zastosowanie nie skutkowałoby unieważnieniem postępowania,
- ekonomikę prowadzonego postępowania i ryzyko utraty środków pochodzących z Unii Europejskiej.
Zmianę SWZ, która obejmowała swoim zakresem wyznaczenie nowego terminu składania ofert, zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postepowania zgodnie z art. 137 ust. 5 PZP po opublikowaniu przez DUUE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia nr 2024/S 97-294615 w dniu 21.05.2024 r. o godz. 9:03.

Pismem z 10 października 2024 r. Prezes Urzędu poinformował zamawiającego, że podtrzymuje stanowisko wyrażone w informacji o wyniku kontroli uprzedniej, podkreślając, że:

Stanowisko zamawiającego, że zmiana terminu składania i otwarcia ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania (platforma e-Zamówienia) w dniu 17.05.2024 r. była jedynie czynnością o charakterze technicznym i nie stanowiła zmiany SWZ, nie zasługuje na aprobatę, gdyż:
- jak wynika z dokumentacji postępowania – zamawiający zmodyfikował treść SWZ poprzez przekazanie ogłoszenia zawierającego zmianę terminu składania oraz otwarcia ofert UPUE drogą elektroniczną w dniu 17.05.2024 r.;
- ogłoszenie zostało opublikowane w DUUE 21.05.2024 r. pod nr 2024/S 97-294615;
- zamawiający zrealizował zapisy art. 137 ust. 4 PZP – które wskazują, że jeśli zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje UPUE ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 PZP.
Zmiany treści SWZ, a w szczególności zmiany istotne dla sporządzenia oferty, m.in. zmiana terminu składania i otwarcia ofert prowadzą do dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający decydując się na zmianę SWZ, która będzie powodowała konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu, a za taką należy również uznać zmianę terminu składania i otwarcia ofert, musi ją przewidzieć co najmniej 48 godzin przed upływem terminu składania ofert.
Przywołane przez zamawiającego przepisy dot. instytucji informowania wykonawców o przedłużonym terminie składania ofert (art. 286 ust. 5 PZP), która jest rozłącznie traktowana od instytucji udostępniania zmiany SWZ (art. 286 ust. 7 PZP), odnoszą się wyłącznie do postępowań krajowych, czyli postępowań, których wartość szacunkowa nie przekracza tzw. progów unijnych. Jak wynika z dokumentacji – zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, a jego wartość szacunkowa była równa, bądź przekraczała progi unijne, a więc ww. przepisy nie miały tutaj zastosowania.

Uchwałą z dnia 25 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO/KU 19/24) uznała, że zastrzeżenia zamawiającego do informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 20 września 2024 r. nie zasługują na uwzględnienie.

Szczegółowe informacje zawarto w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pn. Kontrola udzielania zamówień publicznych w III kwartale 2024 r.