Fundusze Europejskie
dla Śląskiego 2021-2027

Pytanie 1. Jaka jest zasada obliczania terminu przy gwarancji należytego wykonania umowy wniesionej w formie gwarancji ubezpieczeniowej - rozpoczęcie biegu terminu (roboty budowlane), kontrakt np. 8 miesięcy na wykonanie roboty budowlanej, gwarancja przedłożona do 5 lat?

Odpowiedź

Obliczając termin obowiązywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wnoszonego w formie dokumentowej, należy najpierw ustalić, jakie zdarzenie stanowi koniec terminu realizacji robót. Typowo wyróżnia się dwa takie zdarzenia, tj.:
a) termin wykonania umowy to termin odbioru końcowego (w 8 miesięcy wykonawca ma nie tylko wykonać roboty, ale również zgłosić ich zakończenie oraz uzyskać pozytywny odbiór),
b) termin wykonania umowy to termin zgłoszenia gotowości robót do odbioru (w 8 miesięcy wykonawca ma jedynie wykonać roboty i zgłosić ich zakończenie. Odbiór nastąpi w terminach wynikających z umowy).
Jest to istotne z uwagi na to, że gwarancja ma obowiązywać w zakresie należytego wykonania od dnia zawarcia umowy do dnia odbioru końcowego, który w przypadku wariantu b) co do zasady nastąpi później niż data wskazana w umowie jako data realizacji, ponieważ po zgłoszeniu gotowości robót do odbioru, Zamawiający będzie miał (powinno to zostać określone precyzyjnie w umowie) określony czas na dokonanie odbioru.

Obliczając termin obowiązywania zabezpieczenia w zakresie należytego wykonania w wariancie a) wystarczy przyjąć datę końcową wykonania umowy i powiększyć ją o 30 dni (termin wynikający z ustawy, który Zamawiający ma na ewentualne wysunięcie roszczeń do gwaranta).
W przypadku wariantu b) ustalenie terminu wymaga dodatkowego uwzględnienia procedury odbioru w ten sposób, że do terminu wykonania umowy należy dodać ilość dni, które Zamawiający przewidział w umowie na odbiór oraz dodatkowe 30 dni wynikające z ustawy (patrz akapit wyżej). W przypadku braku takiego terminu, przyjmuje się obliczenia jak dla wariantu a) (termin końcowy + 30 dni, ponieważ Zamawiający nie jest uprawniony do tworzenia na etapie zawarcia umowy zasad wcześniej nieznanych).

Termin obowiązywania zabezpieczenia w zakresie usunięcia wad i usterek ustala się od wyznaczonej daty odbioru końcowego (na moment zawarcia umowy, przyjmuje się, że odbiór nastąpi w ostatnim dopuszczalnym umową dniu), powiększając ją o termin mającej obowiązywać w umowie gwarancji lub rękojmi (liczy się termin dłuższy, chyba że Zamawiający postanowił inaczej) i dodatkowe 15 dni wynikające z ustawy (analogicznie do wcześniej wspomnianych 30 dni).
W praktyce zdarza się, że gwarancje w zakresie terminu usunięcia wad i usterek rozpoczynają swój bieg kolejnego dnia po upływie ważności gwarancji w zakresie należytego wykonania (31 dni po odbiorze), co nie stanowi wady.

Opracowane przez Pana Konrada Cichonia

Pytanie 2. Wykonawca w celu wykazania spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności określone przez Zamawiającego przedstawił zanonimizowane (w zakresie m.in. wymiaru czasu pracy) kopie umów o pracę . Czy w związku z powyższym Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do ujawnienia wymiaru czasu pracy przy założeniu, że jest to informacja niezbędna do weryfikacji zatrudnienia pracowników?. Jeżeli tak to czy w przypadku nie ujawnienia powyższych informacji przez Wykonawcę Zamawiający powinien nałożyć karę za niespełnienie wymagania określonego w art. 95 uPzp? Czy żądać innych dokumentów na spełnienie powyższego?

Odpowiedź

Problematyka naliczania i ściągania kar umownych wymaga analizy konkretnych zapisów umowy. Kary umowne jako mechanizmy sankcyjne nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Zgodnie z treścią art. 438 ust. 1 ustawy Pzp - W przypadku umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, przewidującej wymagania określone w art. 95 ust. 1, w jej treści zawiera się postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1.

Z kolei ust. 2 stanowi, że w celu weryfikacji zatrudniania, przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, umowa przewiduje możliwość żądania przez zamawiającego w szczególności:
1) oświadczenia zatrudnionego pracownika,
2) oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,
3) poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,
4) innych dokumentów
- zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika.

Celem art. 95 jak i art. 438 jest wyeliminowanie z kontraktów publicznych pracy poza systemem, w oparciu o tzw. umowy śmieciowe lub "na czarno". Przez pryzmat tego celu należy przyjąć, że Zamawiający jest uprawniony do weryfikowania umowy w zakresie czasu pracy wskazanej osoby, gdyż brak takiej możliwości byłby prostą drogą do nadużyć w postaci zatrudnienia na ułamek etatu i zlecania pracy poza umową.

Sama anonimizacja umów jest w pewnym zakresie dopuszczalna, ale powinna obejmować dane wrażliwe, lecz obojętne dla oceny wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 95 Pzp (np. numer PESEL, adres zamieszkania).

Jednak z uwagi na pozostawienie zamawiającym pewnej swobody kontraktowej w tym zakresie, końcowa ocena wymaga znajomości umowy, której dotyczy zadane pytanie. Nie można wykluczyć, że klauzula, o której mowa w art. 438 ust. 1 ustawy Pzp, nie została przez Zamawiającego sformułowana w sposób pozwalający wyciągnąć konsekwencje wobec Wykonawcy.


Opracowane przez Pana Konrada Cichonia